	저성과자 해고 가이드북 및 취업규칙 지침의 주요내용 및 문제점, 향후대책 - 고용노동부 발표,“공정인사 지침, 취업규칙 지침”관련 -

2016. 1.

저성과자 해고 가이드북 및 취업규칙 지침의 주요내용 및 문제점, 향후대책

- 고용노동부 발표,“공정인사 지침, 취업규칙 지침”관련 -

1. 추진경과

- 정부는 9. 15 노사정 합의이후 합의되지 않은 5대 노동입법을 일방적으로 입법 추진하는 한편, ‘근로계약 및 취업규칙 변경관련 사항은 일방적으로 시행하지 않고 충분한 노사정 협의를 거치도록 한다’라는 합의를 위반하며 일방적으로 지침을 마련함.

► ’15년 12월 30일, 정부는 일방적으로 ‘전문가좌담회’라는 방식을 통해서 지침초안 발표, 차후 노사정간 협의 절차를 진행하겠다고 했으나 지침 전문이 공개된 상황에서 사실상 요식적 협의 절차를 진행하겠다는 정부 의도가 드러남.

► ’16년 1월  7일,  노동부 차관 기자브리핑, 한국노총이 지침 협의 절차에 참여하지 않더라도 다른 노사단체 등과 여러 경로를 통해 협의하여 시행할 것

► ’16년 1월 20일,  청와대 업무보고, 노동부장관도 빠른시일내 지침 시행하겠다.

► ’16년 1월 20∼21일,  고용노동부 장․차관, 일방적인 한국노총 산하 현장조직에 대한 간담회 추진 및 한국노총의 정부지침관련 협의․설명회․간담회 거부지침 시달

► ’16년 1월 22일,  고용노동부, 저성과자 해고 가이드북 및 취업규칙 지침 조기 발표

2. 2대 지침 구성

- 「직무능력과 성과 중심 인력운영 가이드북」을 노동부는 공정해고 지침이라 칭하며,“근로계약의 본질상 업무능력 결여, 근무성적 부진 등의 경우는 근로제공 의무를 불완전하게 이행하는 것으로, 이는 해고의 사유가 될 수 있다고 하면서 저성과자(실적부진자) 해고를 정당화한다는 점에서 ‘쉬운 해고’ 지침임.

- 「취업규칙 해석 및 운영 지침」는 정년 60세에 따른 임금피크제 및 임금체계 변경시 ‘사회통념상 합리성’을 적용할 경우 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정하고 있는 과반수 노조 또는 근로자 과반수의 동의 절차를 준수하지 않아도 취업규칙 불이익변경이 인정된다는 식의 ‘취업규칙 불이익변경 지침’임.

①근로자의 불이익 정도 ②사용자측의 변경 필요성  ③변경된 취업규칙 내용의 상당성 ④다른 근로조건의 개선 여부 ⑤노동조합 등과의 충분한 협의 노력 등 ⑥동종 사항에 관한 국내 일반적인 상황 등

1)「직무능력과 성과중심 인력운영 가이드북(공정인사 지침)」문제점 (‘쉬운 해고’지침)

- 노동부는 근로기준법상 해고 사유(‘정당한 이유’)가 추상적이고 모호해서 불확실하여 법‧판례에 따라 저성과자에 대한 해고 기준과 절차를 명확화하고, 공정한 평가시스템을 구축하겠다면서 ‘업무능력 결여, 근무성적 부진 등을 이유로 통상해고를 할 수 있다’는 내용의 요지임.

- “직무성과 중심의 인력운영”이란 지침 제목대로 정부는 성과주의 임금제도․인사운영을 위해 일반해고를 활용하라는 지침의 의도를 분명히 함.

① 정부지침이 인용한 판례와 근거 제시 : 취지와 다른 판례 인용

- 노동부는 판례를 근거로 “업무능력 또는 성과개선의 여지가 없거나 업무의 상당한 지장을 초래하는 경우 업무능력 결여, 근무성적 부진 등을 이유로 통상해고를 할 수 있다”라는 근거로 판례를 제시하고 있지만 실제 구체적 사실관계 및 판례 법리를 본질과 다르게 인용하고 있음.

► 노동부가 인용한 대다수 판결은 통상해고가 아닌 징계해고 사유에 해당하거나 업무능력 결여 및 근무성적 부진을 징계의 사유로 삼을 수 있는 경우라도, 실적부진만을 이유로 해고(근로관계 단절)할 정당성을 인정하지 않은 사례임

서울행법 2005구합23879(대법원 2006두18287), 서울행법 2003구합23769

► 업무능력 결여, 근무성적 부진 등을 징계의 사유로 징계해고를 인정한 경우라도, 다수의 비위행위가 존재하여 징계해고 사유로 함께 고려된 판례들임

서울행법 2010구합41673(대법 2014다31677), 서울행법 2003구합39306(대법 2005두9729), 서울행법 2010구합42263(대법 2012두4760)

► 노동부가 인용한 대부분의 판결은 해고처분이 아닌 단순한 근로계약상의 인사권 행사(근속 승진 누락, 성과급 지급, 대기발령)에 국한된 것

대법원 2005두13247, 수원지법 2012나6377(대법원 2013다22195), 울산지법 2012가단562, 서울행법 2008구합46477

* 업무성과부진만으로 해고의 정당성을 인정한 판례는 거의 찾아 볼 수 없으며 대부분 판례는 근로자의 비위행위, 무단결근 등 징계사유와 더불어 현저한 성과부진으로 근로관계의 유지가 불가능한 경우에 한하여 해고사유로 인정됨.

② 근로기준법이 정하고 있는 ‘정당한 이유에 관한 해고’는 근로자보호를 목적으로 광범위하고 폭넓게 정의하여 엄격하게 해석하고 있음. 그러나, 노동부는 근로기준법이 획일적, 추상적이라서 불확실하다는 이유를 들면서 통상해고의 기준과 절차를 지침으로 정해야 한다는 주장을 함.

- 헌법과 법률, 판례는 정당한 이유에 대해서 충분하고 객관적인 원칙과 판례를 정립하고 있으므로 노동부 주장과 같이 불확실하지 않음.

※ 헌법재판소는 근로기준법이 정한 해고의 ‘정당한 이유’(제23조 제1항)가 명확성의 원칙에 위배되는지가 문제된 사안에 대해서, “오랜 기간 판례가 집적되어 ‘해고’에 있어서 ‘정당한 이유’란 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유를 의미하게 되었고”, “모든 해고의 형태를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하여 그 정당성의 범위를 규정하여 두는 것은 입법 기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다”고 결정(2013. 12. 26. 2012 헌바 375 결정)한 바 있음.

③ 행정지침(‘가이드북’)은 ‘비공식적인 행정작용’중에서도 행정청 내부의 기준에 불과하므로 ‘법적 구속력’이 없지만 실제 노동현장에 미치는 영향력은 막대함

- 노동부는 지침을 통해서 현장을 규율하는 기준을 세우겠다고 하지만 행정지침은 법적구속력이 없고, 이러한 행정지침에 의하여 해고 등의 구체적 노동기준을 규율하거나 국민권익을 침해하는 것은 명백한 현행법 위반이자	월권행위임.

- 지침이 시행되지 않았지만 2014년말부터 정부의 쉬운해고 지침이 문제가 제기된 후 지난 1년간 현장에 상당한 영향을 미침. 저성과자 해고가 가능하다는 잘못된 정책시그널을 제공함에 따라 저성과자, 업무부진자에 대한 해고가 여러 곳에서 사측이 공세적으로 제기하고 있고, 상대적으로 노동조합은 수세적으로 대처하거나 교섭에서 어려움을 호소하고 있는 상황임.

④ ‘공정한 해고’란 있을 수 없음

- 노동부는 일반해고의 정당성 기준과 절차를 △단협 또는 취업규칙상에 근거 마련, △객관적이고 공정한 기준, △배치전환 및 업무부진자교육 등 절차준수, △개선 여지가 없을 경우 해고가 가능하다는 주장을 함

- 반면 사용자의 인사재량권이란 명목 하에 사용자의 자의적인 의사에 따라 인사고과 및 평가가 이루어지고 있기 때문에 개별 노동자는 성과평가의 부당성을 입증하기 매우 어렵고, 곤란함.

- 우리나라의 경우 노동조합 및 노동자의 인사․경영참여가 정부와 사측에 의하여 금기사항인 냥 취급되고 있고, 고용노동부가 인사경영사항에 대한 노동조합의 개입을 불합리한 경영간섭으로 보아 단체협약 시정조치까지 하는 상황에서 개별노동자는 무방비로 해고 위협에 노출될 수밖에 없음.

2)「취업규칙 해석 및 운영 지침」비판 : 일방적인 근로조건 변경 지침

① 취업규칙 변경 관련 근로기준법 규정(제94조) 의미

- 노동부는 ‘취업규칙 변경 내용이 정년 60세 규정(고촉법)에 부합할 정도로 사회통념상 합리성이 있는 경우 불이익 변경이 가능하다’는 주장

그러나, 근로기준법은 ‘근로기준 대등결정의 원칙’에 의거 취업규칙 변경을 매우 엄격하게 과반수 노조 및 근로자 과반수의 집단적 동의 절차를 구하도록 규정하고 있음.

- 취업규칙의 불이익변경에 근로자의 집단적 동의를 받도록 한 것은 ① 집단적인 근로조건 대등 결정의 원칙, ② 근로기준법의 기본원리로서 근로자 보호의 정신, ③ 기득권, 기득이익 보호의 원칙, ④ 근로조건의 통일적 규율을 위한 규범적 요청에 따른 것

② ‘사회통념상 합리성’은 판례에서도 제한적으로 허용

- 노동부는 소위 ‘사회통념상 합리성’을 일반화하여 취업규칙 불이익변경에 적용하고 있으나, 이는 정부의 자의적 해석일 뿐 법원은 강행법규(근기법 제94조)의 형해화 소지가 있는 ‘사회통념상 합리성’ 법리를 극히 예외적․제한적으로 적용하였으며, 학계에서는 근로기준법 제94조에서 근로자 집단적 동의절차를 명확히 규정하고는 우리나라의 경우 이러한 규정이 없는 일본과 달리 ‘사회통념상 합리성’ 법리를 예외적으로 적용하는 것조차 문제라고 지적되고 있음.

- 법체계와 내용이 다른 독일(해고제한법), 일본(노동계약법)에서 형성된 사회통념상 합의성을 관련 법규가 없는 우리나라 상황에 기계적으로 도입하여 불이익변경이 가능하다는 주장

- 근로기준법은 특별법으로서 관련 규정이 없자 민법(일반법)을 도용하여 불이익변경이 가능하다는 잘못된 법 논리 제시

③ 정부인용 판례와 근거 제시 : 취지와 다른 판례 인용

- 사회통념상합리성이 인정된 판례가 아님에도 불구하고 마치 사회통념상 합리성 법리가 원용되어 사측의 일방적 불이익변경이 인정된 사례인 것처럼 인용하거나 축적된 판례경향이 아닌 유일한 하급심의 판결사례를 일반화시키는 문제점도 지침 곳곳에서 발견되고 있음.

<참고> : 저성과자 해고 가이드북 및 취업규칙 운영과 해석지침의 주요내용 및 문제점

3. 향후 대응방향

1) 정부지침 무력화 대응활동

◌ “정부지침의 위법성과 문제점” 관련 긴급 정책토론회 개최(2월초)

- 지침초안 발표된 이후, 많은 학자 및 전문가들이 지적한 바 정부지침의 위법성 및 문제점에 대한 여론 부각 및 현장 인식 확산을 위한 토론회 개최

◌ 한국노총 중앙과 산별연맹, 현장 교섭을 연계하는 지침무력화 대응활동

- 정부지침 대응교섭 매뉴얼 제작배포 : 사측의 저성과자 퇴출프로그램 및 취업규칙 불이익변경 기도에 대한 대응교섭 매뉴얼 제작배포

- 현장투쟁 신속대응팀 운영 : 신속한 현장 교섭지원 및 투쟁지원 체계 구축을 통한 정부지침 무력화 활동 전개

◌ 전조직적 “쉬운해고 및 취업규칙 일방변경” 불법지침 분쇄투쟁 전개

- 【별첨】조직강화처 제출, 투쟁계획 참조

2) 소송지원 및 법률대응

◌ “쉬운해고 및 취업규칙 일방변경” 긴급 신고센터 운영

- 한국노총 중앙과 산별연맹, 각급 지역본부, 지역상담소에  “쉬운해고 및 취업규칙 일방변경” 신고센터 설치, 사용자의 일방적 임금·근로조건 불이익변경 등 불법행위와 행정관청의 위법행위 신고접수, 감시활동 전개

◌ 법률자문 및 소송지원 서비스 강화

- 사측의 저성과자 퇴출프로그램 및 취업규칙 불이익변경 기도에 대한 법률자문 서비스

- 한국노총 산하 조직 및 미가입 사업장에 대한 차별없는 소송 지원활동 전개

◌ 국가인권위원회 진정 절차 추진 등 법률대응 활동 전개

- 국가 기관에 의한 쉬운해고, 노동인권 침해행위에 대한 인권위 진정제기 등

< 참조 > :

직무능력과 성과중심 인력운영 가이드북(저성과자 해고지침안)의 주요내용 및 문제

구분	정부 지침의 주요 내용	문제점
Part Ⅰ. 필요성 등	○ 우리 근로기준법의 획일적․추상적 기준(“정당한 이유”란 해고사유)이 인력운영의 불확실성 가중(4∼10쪽) - 노동시장의 선순환 악화, 분쟁증가, 정규직 보다 비정규직․하도급 활용 증가 초래… 판례 등에 기초한 기준절차 제시하여 인력운영의 예측가능성, 공정성 확보하고자 함. - 보도자료, 노사에게 실질적 도움이 되는 균형된 내용 마련	► 우리 근로기준법 및 정착된 판례는 “해고의 정당한 사유”에 관한 충분하고 객관적인 원칙과 기준을 명확히 제시하고 있음(2003헌바12, 2012헌바375). - “직무성과 중심의 인력운영”이란 지침 제목으로 노동부는 성과주의 임금제도․인사운영을 위해 일반해고를 활용하라는 의도를 분명히 함. - 내용적으로도 판례가 업무성과부진 자체만으로 해고를 인정하고 있는 것처럼 판례를 부분적으로 인용하는 등 사용자 입장에서 저성과자에 대한 통상해고 활용방안을 안내하는 식으로 구성되어 있음. <참고> 업무성과부진만으로 해고를 인정한 판례는 거의 없음(대부분 성과부진 문제를 근로자의 비위행위, 무단결근 등 징계사유와 함께 해고사유로 인정)
Part Ⅱ. 근로계약 해지 및 해고절차 Part Ⅱ. 근로계약 해지 및 해고절차	○ 해고 사유와 유형(78∼84쪽) - 통상해고의 사유로 ⅰ) 근로자 부상질병, 건강상태로 인한 해고 ⅱ) 유죄판결에 의한 해고, ⅲ) 능력부족, 업무성적 불량으로 인한 해고, ⅳ) 직제규정, 합병 등 직제폐지에 따른 전보, 전적 불응에 따른 해고, ⅴ) 파산선고를 받은 사업주, 청산과정에서의 해고 등(74쪽) - 업무능력 부족 및 근무성적 부진 자체도 근로자의 일신상 사유로 근로제공이 불가능한 경우와 동일 취급하여 통상해고 사유로 규정	► 노동관계의 특별법인 근로기준법에 규정한 바 없는 통상해고를 자의적으로 개념화, 해고 사유를 확대 해석하고 있음. - 정부지침이 열거한 사유는 근로자의 일신상 사유로 근로제공이 불가능한 경우이지 단순히 해당 사실만으로 근로기준법 제23조의 정당한 해고 사유로 볼 수 없음. - 근로자의 일신상 사유로 근로제공이 불가능한 경우와 근무성적 부진을 동일선상에 놓고 해고 사유가 된다는 식의 논리구성은 타당하지 않으며, 근기법상 해고제한규정을 회피하기 위한 논리로 오용케 될 우려가 큼.
	○ 해고시 절차의 준수 : 단체협약 또는 취업규칙 등에서 징계사유의 사전 통지, 징계위원회 개최 등을 규정하고 있는 경우, 근로자 보호의 취지에서 관련 규정을 해고의 효력 요건으로 보는 것이 일반적임(94쪽) - 다만, 해고의 절차 등에 관한 사항을 별도로 규정하고 있지 않은 경우에는 절차를 거치지 않았다고 하더라도 무효로 보지는 않음(각주: 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다49901판결)	► (대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다49901판결)에 대해서 “적법절차와 자연적 정의의 요청에 의하면, 해고는 정당한 권한을 가진 자에 의하여 행해져야 하며, 피 해고자에게 서면 통지와 변명 기회를 부여하여야 할 뿐만 아니라 해고를 결정하는 기관은 공정하게 구성되어야 하므로, 최소한 징계사유에 대한 사전 통지와 변명기회의 부여는 단체협약 등에 그 규정이 없는 경우에도 인정되어야 하며, 이러한 해석이 법 23조 1항의 정당한 이유라는 규정을 두어 절차적 정당성을 요구하는 것”이라는 비판이 제기되는 사례를 굳이 인용한 것은 매우 부적절함(근로기준법주해Ⅱ, 노동법실무연구회, 120∼121쪽).
	○ 업무능력의 현저한 결여, 근무성적 부진 등은 별도의 징계사유가 없더라도 통상해고 사유(109∼112쪽) - 업무수행 능력의 결여는 근로제공 의무의 불완전 이행으로 근로계약 해지 사유에 해당	► 우리나라의 경우 저성과자 해고가 징계해고를 중심으로 법리 형성되어 있음에도 정부지침은 업무능력의 결여, 근무성적 부진 자체로도 폭넓은 해고가 인정되는 것처럼 호도하고 있음. - 판례는 업무능력 결여, 성과부진이 사회통념상 고용관계를 유지할 수 없을 정도로 현저하게 근로자의 책임 있는 사유에서 기인하는 경우 징계처분 대상으로 해고의 정당성을 인정해 옴. - 성실한 근로제공에도 불구하고 단순히 근무성적의 부진만을 이유로 해고할 경우 해고의 정당성이 인정될 수 없음.
	○ 해고 사유의 근거 명확화(113∼116쪽) - 취업규칙, 단체협약 등에 업무능력결여, 근무성직 부진에 따른 해고사유를 근거규정 마련하라 - “근무성적이 현저히 불량한 경우”는 징계해고가 아닌 통상해고 사유의 하나로 규정하는 것이 바람직함(114쪽). - 기존 해고사유 등에 관한 규정을 구체화하는 방식으로 취업규칙 변경시 불이익 변경으로 볼 수 없음(115∼117쪽). - 행정법원 2011. 8. 25. 선고 2010구합42263 등 역량향상프로그램 일방도입을 취업규칙 불이익변경으로 보지 않은 특정 하급심 판례 인용	► 해고시 징계위원회 및 인사위원회 등의 절차를 배제하는 수단 안내 - 앞서 해고 절차 부분(96쪽)에서 “통상해고와 징계해고 사유가 서로 구분되어 규정된 경우에는 통상해고를 할 때에 취업규칙 또는 단체협약에 정한 징계절차를 반드시 거칠 필요 없음”이라고 안내하고, 성과평가에 따른 해고는 통상해고 사유로 규정하라고 하여 사실상 징계절차를 배제하는 방법을 안내하려는 의도임. ► 기존 해고사유 등을 구체화 하는 방식으로 취업규칙을 변경하면 불이익변경시 동의절차를 회피할 수 있다는 식으로 안내하고 있음. ► 인용한 행정법원 2010구합42263, 서울고법 2013나25400 판례는 역량향상프로그램의 도입에 대해 근무성적 불량해고를 규정한 취업규칙을 세분화한 것으로 보아, 불이익변경이 아니라는 취지이나 동 사건은 대법원 판례도 아니고, 축적된 판례 경향도 아님, 특정판례를 인용하여 일반화 시키는 것은 무리임(노조와의 동의, 협의절차를 무시하는 논리로 오용될 우려)
	○ 객관적, 공정한 평가 / 노사협의회․노조참여 / 상대평가보다 절대평가 합리성 인정 / 평가결과 공개 및 이의신청 절차마련(118∼137쪽) - 근로자의 업무능력, 근무 등에 대한 평가는 사용자의 고유의 인사경영권이므로 원칙적으로 그 내용, 방식 등에 재량권 인정 - 사용자 주관적인 정성적인 요소가 포함되더라도 자의적이라거나 권한 남용으로 단정할 수 없음.	► 저성과자에 대한 통상해고 지침의 최대 문제인 근로자 인사평가의 공정성 및 객관성을 담보할 수 없다는 문제점을 보완하기 위한 방안을 강조하기는커녕 오히려 사측의 평가 재량권만 강조 - 사용자의 재량권 남용으로 해고 남용 등이 속출하고 있는 현실을 감안하지 않은 채 사측의 자의적 정성평가 및 인사평가 재량권 남용여지를 안내하는 식으로 내용 구성
	○ 교육훈련 기회 제공 / 배치전환 등 해고 회피노력 선행(138∼144쪽) - 평가를 통한 역량프로그램 대상자 선정 - 실제 업무능력 향상을 위한 방향(충분한 시간 부여 등)으로 설계 - 대인관계가 원만하지 않는 근로자, 상급자와의 인간관계가 원만하지 못하여 업무성과가 부진한 경우도 배치전환 필요성 고려 ○ 해고 대상자 선정(137∼141쪽) - 교육훈련, 배치전환 등 개선기회 제공해도 개선이 없는 경우 등	► 저성과자 교육프로그램 운영하는 대기업의 46%가 7일이내의 역량강화 교육기간 실시하는 등 형식적 저성과자 퇴출프로그램이 운영되는 현실에서 정부의 지침은 기업에 저성과자 해고제도 확산의 빌미만 제공(경향신문,「대기업, 저성과자 교육 고작 일주일」, 2016. 1/6) ► 사측의 퇴출 종용을 위한 왕따 관리 프로그램의 빌미 제공 - 대인관계 및 상급자와 인간관계의 원만치 못함을 사측의 인사상 문제점은 외면한 채 근로자의 책임으로 전가
기타 PartⅠ. 관련 채용에서 퇴직까지 (11∼72쪽)	○ 채용에서 평가, 보상, 교육․배치전환, 퇴직관리까지 성과주의 임금체계 및 인사관리 강조 ○ 사업주가 임금 지급방식이나 임금체계 자체를 바꾸는 것은 인사관리나 경영상 필요에 의한 것으로 취업규칙 불이익변경에 해당하지 않음(대구고법 2005나4889). 다만, 전체적으로 임금을 낮출 목적으로 임금체계 변경이 이루어진다면 근로자에게 불이익으로 판단 ○ 휴대폰, 문자, 이 메일 등 전자적 방법에 의한 서면 해고 통지 - 예외적으로 전자결제 체계 완비하여 전자문서 모든 업무과정 관리하거나 원거리에 있는 등 특별한 사정이 있으면 e-메일 등에 의한 통지 인정 ○ 퇴직에 대한 사전적 경고와 준비, 근로자의 선택과 이에 대한 지원이 선순환을 이루도록 프로세스를 혁신하고 시스템을 구축하여야 함 - 사전적 퇴직 경고(또는 구조조정 사전예고제)를 통해 고용의 예측 가능성을 높이는 것이 중요함	► 객관적이고 공정한 평가의 한계를 무시한 채, 연·공급 임금체계를 근거 없이 악으로 규정하고, 성과주의 임금체계 및 성과주의 인사관리 강조 ► 성과연봉제 등 임금체계 변경이 원칙적으로 노조나 근로자대표의 동의대상이 아닌 것을 전제로 논리 전개 - 임금체계변경의 목적과 관계없이 그 결과로 불이익 초래시 불이익변경임 - 하급심 판례(2005나4889) 하나를 일반화시키는 지침을 내는 것 자체가 비이성적임(근로자 보호취지에 입각한 해석을 해야 할 노동부가 가장 핵심적 근로조건 변경문제에 대해 경영권 이론 입장에 서는 것은 모순) ► 사측의 일방적 문자 및 이 메일 등 편법적 해고 통지의 빌미 제공 ► 반강제적 구조조정의 수단인 희망퇴직 대상통보 등을 인력운영의 선순환 프로세스로 자의적 해석하여 장려하는 격 - 최근 정부의 저성과자 해고 지침 시행을 앞두고 희망퇴직 등이 속출하고 있는 것이 선순환이고, 바람직한 것인가?
	○ 기간제법 시행 이후 갱신기대권 부정(68-69쪽) - 기간제 근로계약 …… 기간제법 시행 이후에 신규로 근로계약을 체결되었다면 2년을 초과하는 갱신기대권이 인정될 수 없다고 봄(서울고등법원 2011. 11. 23. 선고 2011누398, 대법원 2014. 12. 31. 선고 2012두1402)	► 기간제법 이후에도 갱신기대권 인정한 판례 고의적 배제 - 이른바 ‘기간제법 시행 이후에도 갱신기대권 인정’하는 판례(서울고등법원 2014. 11. 16. 2013누53679)도 존재하고, 기간제법의 취지(기간제 근로자의 고용안정 보장)에 비추어 볼 때 이를 긍정하는 것이 타당함

<참조 2>

취업규칙 운영과 해석 지침(안)의 주요내용 및 문제점

구분	정부 지침의 내용	문제점
지침 개정 배경 등	○ 정년 60세 법제화에 따른 임금체계 개편(전문 등) - 정년을 60세로 법제화 하면서 … 노사 모두에게 연공급 중심의 임금체계를 개편해야 할 노사 공동의 책무부여 - 임금체계 개편에 따른 취업규칙 변경이 사회통념상 합리성이 있으면 근로자 동의없는 변경에 효력 인정	► 고령자고용촉진법은 정년 60세 법제화 하면서 연·공급 임금체계 개편 강제하고 있지 않음. - 절대다수 노동법 학자가 60세 정년의무화에 따른 임금체계 개편조항을 권고 규정으로 해석(정부지원을 위한 근거규정), 더욱이 법률은 특정 연공급 체계의 개편을 요구하고 있지 않음.
	○ 취업규칙 불이익변경 동의받지 못하면 사회통념상 합리성 법리 적용 가능성 검토(60쪽) - 이와 관련 판례는 불이익변경에 동의를 받지 못한 경우에도 일관되게 사회통념상 법리를 적용하여 그 효력 여부와 형사처벌 여부를 판단하므로 …판례를 토대로 한 기준 마련	► 노조 및 근로자 과반수 동의를 받지 못하면 강행규정인 근로기준법 제94조에 따라 불이익변경의 효력 자체가 무효임. - 판례는 근로자 동의 없는 취업규칙 변경의 효력에 일관되게 부정하고 있지 일관되게 사회통념상 합리성 법리를 적용한 바 없음. - 극히 예외적이고 드물게 ‘사회통념상 합리성’이 인정된 판례를 분석하여 일반적 기준인 냥 지침으로 제시하는 것은 사측의 일방적인 임금체계 개편을 지원하기 위한 의도로 밖에 볼 수 없음.
취업규칙 작성․변경 절차 취업규칙 작성․변경 절차 취업규칙 작성․변경 절차	○ 상시 4명 이하 사업장의 사업주가 임의로 취업규칙을 작성하는 경우 법에 따른 취업규칙을 효력을 인정받기 어려워 취업규칙 변경절차, 취업규칙에 위반한 근로계약의 무효 등 규정은 적용되지 않음(8쪽) - 행정해석(2005. 12. 28. 근로기준팀 -2046)	► 대법원은 4인 이하의 사업장의 사용자가 일단 취업규칙을 작성한 경우 근로계약의 내용으로 편입된다는 입장(대법원 2008.3.14. 선고 2007다1418 판결)인 바, 사업주의 취업규칙의 변경은 근로계약의 내용을 변경하는 것이어서 반드시 개별 근로자의 동의가 필요하다고 서술해야 타당함.
	○ 취업규칙으로서 효력이 발생한 이후에는 법 제14조에 따라 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 항상 게시하거나 갖추어 두어야 그 효력이 지속되는 것은 아님(10쪽)	► 이와 같은 지침의 불필요한 언급은 자칫 취업규칙을 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 항상 게시하거나 갖추어 할 사용자 의무(근로기준법 제14조 제1항)가 필요가 없다는 잘못된 인식을 줄 우려 큼.
	○ 취업규칙의 변경은 기존의 근로조건 또는 복무규율에 관한 사항을 개정하는 것으로 취업규칙에서 정하고 있지 아니한 근로조건 또는 복무규율에 관한 사항을 새롭게 정하는 작성(제정)과 구별됨(13쪽).	► 대법원은 종전의 취업규칙에서 정하고 있지 않았던 불리한 규정을 새로 신설하는 경우도 취업규칙의 (불이익)변경으로 봄(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다2507 판결)
	○ 종래의 규정이 불명확하거나 포괄적이어서 그 내용을 세분화하여 구체화하는 차원에서 취업규칙 내용을 변경하는 경우에는 … 불이익한 변경으로 보지 않는 것이 판례의 입장임(18쪽) - 특히 서울행정법원 2010구합42263 판결 인용	► 정부가 나서서 사실상 취업규칙 불이익 변경하면서도 근로자 집단적 동의절차 거치지 않아도 되는 꼼수를 직접 강조해가며 안내하고 있음 - 특히 지침이 인용한 역량향상프로그램의 도입에 대해서 근무성적 불량해고를 규정한 취업규칙을 세분화한 것으로 보아, 불이익변경이 아니라는 취지의 동 판례(행정법원 2010구합42263)은 대법원 판결도 아니고, 축적된 판례의 경향도 아님, 특정판례를 인용하여 일반화 시키는 것은 무리임(역량향상프로그램 도입시 노조와의 동의절차를 무시하는 논리로 악용될 우려)
	○ 사용자 측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 사업 또는 사업장의 기구별 또는 부서별 단위로 모이거나 SNS, 온라인 게시판 등을 통해 근로자 상호간에 충분히 의견을 교환하여 찬반의견을 … 취합하는 방식도 허용(28쪽)	► 정부지침이 편법적인 근로자 집단동의 절차 안내하는 격 - 법원 판례 등에서 SNS, 온라인 게시판 등을 통해 근로자 상호간에 의견교환 및 찬반의견 취합하는 방식을 인정한 바 없음(노동부 자의적 해석)
	○ 근로자 상호간에 의견교환 과정이 있거나 충분한 시간이 있었다면 “회람하는 문서에 서명하는 방식”도 회의방식에 의한 동의로 볼 수 있음 - 대법원 2001다18322 판결 인용(28쪽 하단∼29쪽)	► 근로자 상호간에 의견교환 과정이 있거나 충분한 시간이 있었다면 “회람하는 문서에 서명하는 방식”도 회의방식에 의한 동의로 볼 수 있다는 대법원 판례는 IMF의 특수한 사정 하의 판례로서, 학계의 비판이 큰 판례로, 이를 잘못 악용할 경우 ‘사실상 강요된 서명동의서 회람’를 ‘적법한 집단적 회의방식에 의한 동의’로 둔갑시킬 위험이 매우 큼 - 현행법 제94조의 입법근거가 된 대법원 판결(77다355 등)에 입각하여 근로자 과반수의 동의는 회의방식에 의한 집단적 동의임을 설명해야지 특수한 예외를 부각시켜 악용소지를 키워서는 아니 됨.
	○ 사용자는 불이익하게 변경된 취업규칙을 기득권이 침해되지 않는 근로자에 대해서는 별도의 동의절차 없이 적용할 수 있음(34쪽) - 신규 입사자의 경우 불이익 변경 이후 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하여 입사한 것으로 당연히 불이익하게 변경된 취업규칙의 효력이 인정될 수 있음	► 과거 신규입사자, 대졸 초임 삭감 등에 악용되었던 취업규칙 변경사례를 들어 노조 및 근로자 과반동의 절차 배제방법 안내하는 격 - 신규 입사자에게 동의절차 없이 취업규칙을 적용할 수 있다는 이유로 이를 소개하는 것은 부적절함.
	○ 기업이 경영상 필요성 등 여러 가지 사정상 취업규칙의 변경이 반드시 필요하고 그 내용도 합리적인 것으로 인정되는데도(35쪽) - 근로자집단의 동의를 받지 못하여 사용자의 경영권이 과도하게 제한을 받게 되고 경영환경 변화에 대응하지 못하는 경우 기업은 경쟁력을 상실하고 근로자는 고용이 불안정해지는 등의 문제가 발생할 수 있음	► 기업이 빈번히 동의절차를 무시한 채 취업규칙 변경하는 것을 방지해야 하는 정부의 책무를 간과한 채, 일방 변경의 빌미 제공 - 취업규칙의 집단적 동의를 배제하는 ‘사회통념상 합리성 이론’을 원용하기 위한 고용노동부의 자의적 입장과 근거 제시에 불과함.
	○ 근로조건의 저하가 근로자가 받아들이기 어려울 정도로 과도하게 불이익하지 않으면 다른 판단요소 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 합리성을 인정할 수 있음(37쪽)	► 이와 같은 내용은 “사회통념상 합리성 법리는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받도록 한 근로기준법을 사실상 배제하는 것이므로 제한적으로 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다32362)” 라는 대법원 판례의 입장을 반하는 확대해석임.
	○ 합병 등 기업조직의 변동 시 근로조건의 통일을 위하여 퇴직금 지급률을 낮추어 조정하는 등의 경우 변경의 필요성을 인정할 수 있음 - 대법원 99다 70846 판결 인용(37쪽)	► 인용한 판례는 정년이 10년이나 연장되는 등 다른 근로조건의 개선 사항을 고려해서 사회통념상 합리성이 인정된다는 판례이지, 합병 등의 경우 근로조건의 통일을 위하여 무조건 합리성이 인정된다는 판례가 아님 - 판례를 부분적으로만 인용하여 완전히 왜곡 해석한 사례임
	○ 변경된 근로조건이 동종업계와 비교할 때 유독 불리하다고 평가할 수 없는 상황에서 경영상의 어려움 등으로 인하여 불가피하게 이를 변경하고자 하는 경우 사회통념상 합리성을 인정할 있음(41쪽)	► 대법원 판례가 제시한 여러 판단표지를 종합해서 사회통념상 합리성이 인정될 수 있는 것이지 단지 경영상의 어려움이 있다는 것만으로 근로기준법 제94조를 배제할 수 없음. “사회통념상 합리성 법리는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받도록 한 근로기준법을 사실상 배제하는 것이므로 제한적으로 엄격하게 해석해야 한다는 (대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다32362 판결)”는 취지에 반함.
사회통념상 합의성 판단	○ 사회통념상 합리성 적용여부(36쪽) - 기업이 정년 60세에 따라 … 합리적 수준의 임금피크제 도입 등 방안을 마련하고 사용자가 동의를 얻기 위하여 성실히 노력했음에도 근로자 측의 교섭거부 등으로 동의를 얻지 못하고 취업규칙을 변경한 것이라면 … 사회통념상 합리성 법의 적용가능성 검토	► 합리적 수준의 임금피크제 도입이 어느 정도 수준인지, 사용자의 동의를 얻기 위한 성실한 노력수준이 무엇인지에 대한 설명이 없어 근로자 측이 임금피크제 도입 요구에 불응하면 사회통념상 합리성 법리 적용이 가능한 것처럼 서술하고 있음.
	○ 사회통념상 합리성 판단(36∼41쪽) - 사회통념상 합리성 판단는 아래의 6가지 요소를 종합적으로 판단 ① (근로자의 불이익 정도) 고령자고용촉진법 입법취지를 형해화 할 정도의 낮은 임금 감액이 아니라면 불이익이 크다고 보기 어려움 ② (사용자측의 변경 필요성) 정년 60세 하에서 고령자고용촉진법이 노사 모두에게 임금피크제를 포함한 임금체계 개편 의무를 부여하고 있는 점을 고려할 때 취업규칙 변경 필요성이 있음 ③ (변경된 취업규칙 내용의 상당성) 근로자 측이 입게 되는 불이익 외에 경과조치 유무, 동종 기업, 사회 일반적으로 기대되는 합리적인 임금 수준, 단계적 감액 등을 고려하여 변경 내용의 상당성 여부 판단 ④ (다른 근로조건의 개선 여부) 근로시간 단축, 업무의 조정, 복리후생 제도의 유지ㆍ확대 등을 고려 ⑤ (노동조합 등과의 충분한 협의 노력 등) 사용자가 취업규칙 변경의 권한이 있다는 이유만으로 ｢고령자고용촉진법｣의 입법 취지를 무시한 채 일방적으로 변경하거나 형식적으로만 협의를 거친 경우에는 그 합리성이 인정되기 어려움. 교섭거부시 사회통념상 합리성 인정 ⑥ (동종 사항에 관한 국내 일반적인 상황 등) 임금피크제 도입에 따른 취업규칙 변경 내용과 관련 하여 지역 내 동종 업계 등의 임금감액 비율, 대상 조치, 교섭 및 합의 경향 등을 고려할 수 있음 ○ 직무급, 성과급 관련 사회통념상 합리성 판단(65쪽) - 성과중심의 임금체계 도입은 사용자의 경영판단 사항으로 근로조건 불이익 변경으로 볼 수 없음. - 대구고법 2005나4889 판결 인용(연봉제 도입이 불이익변경 아님) ○ 성과중심의 임금체계로 근로자 일부에게 불이익한 결과로 인하여 근로조건의 불이익변경에 해당하는 경우에도, 사회통념상 합리성 판단요소를 고려하여 판단할 필요(66쪽) - 근로자에게 차별없이 공정한 기회보장, 공정한 평가제도를 통해서 일정한 성과를 내면 임금이 높아질 수 있다는 기회가 보장되면 사회통념상 합리성 인정(부산지법 2014. 5. 20. 선고 2013가단21019 판결)	► 앞서 지침은 “법정 정년연장과 이에 따른 임금피크제 등이 … 임금감액, 조정을 수반하는 경우 불이익한 변경이라고 판단함이 타당함” 라고 서술하면서도 정부지침은 판례에서 극히 예외적으로만 인정해온 사회통녑상 합리성 법리에 따라 60세 정년 시행과 임금피크제 도입이 노조 및 근로자 과반수의 동의절차 없이 가능하다는 식의 자의적 해석을 하고 있음. ► 지침은 판례가 제시한 6가지 판단지표중 하나만 충족하면 곧 합리성이 인정되는 것처럼 서술되어 있는 것도 문제임. - (취업규칙 변경으로 근로자가 입게 되는 불이익 정도)관련 정부지침은 합리적 기준선도 없이 “고령자고용촉진법 입법취지를 형해화 할 정도의 낮은 임금감액 및 근로조건 변경이 아니라면 불이익이 크다고 보기 어려움”라고 서술하고, 61쪽에 인용된 판례(서울지법 2008. 8. 1. 2007가합111716)도 상식을 벗어난 임금감액 사건을 예시로 들어 자칫 법정 정년보장을 이유로 과도한 임금감액만 아니면 큰 폭의 임금감액이 허용되는 것으로 오해할 소지도 다분함. - (노동조합 등과의 충분한 협의 노력 등)과 관련하여 노조나 근로자 측이 임금피크제 도입 교섭요구에 불응하면 무조건 사회통념상 합리성이 인정되는 것으로 오해할 수 있음. ► 매우 자의적인 정부의 입장에 불과함. 임금체계 변경으로 일부 근로자라도 임금감액이 생기면 불이익변경에 해당되는 것 - 성과중심의 임금체계 도입이 경영권 사항인지 여부와 관계없이 임금, 근로조건 불이익 변경을 초래하면 노조 및 근로자 과반수의 동의 필요 - 하급심(대구고법) 판례 하나를 가지고 일반화시키는 지침을 내는 것 자체가 비이성적임(근로자 보호취지에 입각한 해석을 해야 할 노동부가 가장 핵심적 근로조건 변경문제에 대해 경영권 이론 입장에 서는 것 자체가 모순) - 지침에서 교원업적 평가에 관한 특정 하급심 판례(부산지법 2014. 5. 20. 선고 2013가단21019)를 일반화하여 차별없이 공정한 기회가 보장되면 근로조건의 불이익변경이 초래되더라도 사회통념상 합리성이 인정될 수 있다는 식의 설명은 자의적 확대해석에 해당됨.
	○ 취업규칙과 근로감독관의 업무(67쪽 이하)	► 과연 근로감독관이 취업규칙 변경의 사회통념상의 합리성을 제대로 판단할 수 있을지 의문임(2015. 12. 30. 노동부 주최, 전문가 간담회, 이정 교수 비판 참조). 현행 근로기준법을 엄정 집행․감독해야 할 근로감독관이 임의로 사회통념상 합리성을 운운하며 사측의 불법행위(동의없는 취업규칙 불이익변경)를 용인하는 것이야 말로 명백히 위법한 행정방임에 해당됨. 이러한 문제를 야기할 수 있는 근로감독관 지도지침을 만드는 의도가 무엇인가?